El establecimiento de la Custodia compartida no exige que exista un reparto equitativo del tiempo de estancias de los menores con cada progenitor.
Por lo que debemos acudir al caso concreto para que, una vez que sea posible adoptarse dicho régimen de guarda y custodia, se deben tener en cuenta los factures para su fijación que pueda llevar a establecerse sin la necesidad de tener que exigirse un equilibrio matemático en su reparto.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo 630/2018, no solo considera la guarda conjunta como opción preferente, sino que también señala que la custodia compartida no tiene por qué ser igualitaria en los tiempos. Por lo que se debe tener en cuenta el caso concreto, y sobre todo las respectivas jornadas laborales de los progenitores que se deben adaptar para atender a sus hijos. Así, en dicha sentencia se recoge un supuesto en el que la madre convivía con los menores de lunes a viernes y todos los fines de semana con su padre, siendo el sistema que había regido desde su ruptura y al cual las menores estaban totalmente adaptadas. Por lo que para el Tribunal Supremo lo importante es el concepto de “corresponsabilidad” antes que en de la aritmética, partiendo de la base de que la custodia compartida no es un sistema excepcional sino el que mejor protege el bienestar de los niños afectados, queriendo recordar debe aplicarse “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. En consecuencia, puede establecerse una custodia compartida sin distribución equitativa de tiempo.
La STS 630/2018 resuelve, además, otras medidas como son la retroactividad y proporcionalidad de las pensiones por alimentos y la limitación de uso y disfrute de la vivienda familiar cuando se fija la custodia compartida.
Respecto a la retroactividad y fecha de devengo de las pensiones por alimentos: “Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia”, indicando posteriormente que “Es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 […], que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida”, para terminar manifestando que ”Las cantidades que se fijan en esta sentencia de casación solo serán operativas desde la fecha de la presente sentencia del Tribunal Supremo”. Debe tenerse en cuenta que las menores, en la cuantía que entendió el juzgador de instancia, venían recibiendo la pensión correspondiente en atención a la distribución de tiempos desigual vigente. Por tanto, el gravamen que la sentencia de apelación provocó con el cambio de terminología a custodia materna no generaba per se la aplicación de la retroactividad al inicio de las actuaciones.
Lo anterior se enlaza con la proporcionalidad de las pensiones por alimentos, sobre cuyo particular la misma sentencia de nuestro Alto Tribunal señala que con la compartida es perfectamente posible establecerse pensiones por alimentos:“Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil (sentencia 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades de las menores, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno, por lo que se establece la cantidad de 125 euros por cada una de las hijas”.
El TS, tienen en consideración la distinta capacidad económica de cada progenitor, necesidades de las menores y tiempos de convivencia, para fijar la pensión por alimentos en la custodia compartida.
Por último, entra la STS 630/2018 en lo concerniente a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar cuando se establece la guarda conjunta, en consonancia con el art. 96 CC y la línea jurisprudencial, entre muchas otras, por la STS 7/2018, de 10 de enero, que indicaba que: “[…] al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única”.