La incapacitación de una persona entendida como negación de su capacidad de obrar o disposición para realizar con plena eficacia y validez actos jurídicos, ejercitar derechos y cumplir obligaciones, requiere de ciertas exigencias:
i) que el presunto incapaz padezca una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico;
ii) que la enfermedad o la deficiencia sea persistente;
iii) que la enfermedad o deficiencia impidan a la persona gobernarse por sí misma.
En cuanto a enfermedades o deficiencias físicas de carácter permanente e irreversible, pese a que el enfermo conserve facultades volitivas y cognitivas, puede declararse la incapacidad si la enfermedad o deficiencia física le impide gobernarse por sí mismo.
Para determinar la incapacitación de una persona es imprescindible entablar un procedimiento judicial de incapacidad, y tiene que declararse obligatoriamente por sentencia judicial y en virtud de causas tasadas. Los legitimados para promover dicho proceso son el cónyuge, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. Si no existen los familiares legitimados o no lo promovieren, el Ministerio Fiscal puede impulsarlo de oficio o a petición de cualquier otra persona. Las autoridades y funcionarios públicos (v.gr. Notarios, Jueces y Letrados de la Administración de Justicia) tienen obligación de comunicar, por razón de sus cargos, los casos que conozcan de posible incapacitación.
En el procedimiento judicial para apreciar la causa de incapacitación la actuación del juez se centrará en dos extremos:
1.- que la enfermedad o deficiencia afecte en la conducta del presunto incapaz; y,
2.-que esa afectación sea de entidad suficiente para impedirle un comportamiento normal respecto de su persona y bienes o alguno de ambos extremos.
Es indiferente también que la causa de la incapacitación consista en alteraciones o deficiencias físicas o psíquicas, siempre que éstas perturben el entendimiento y la voluntad y ocasionen en la persona la imposibilidad del propio gobierno, es decir atender a su propio cuidado o al de sus bienes.
La incapacitación puede ser total o parcial. Y siempre se considera que puede ser reversible, por lo que, si cambian las circunstancias, puede modificarse judicialmente.
La sentencia que declare la incapacidad debe determinar:
a. La extensión y límites de la incapacidad, pudiendo decretarse la incapacidad plena o establecerse determinadas limitaciones de la capacidad, en cuyo caso, la sentencia ha de concretar los actos a los que alcanza la limitación.
b. El régimen al que debe quedar sometido el discapacitado. La guarda y protección de la persona y sus bienes se realiza a través de la tutela, curatela o defensor judicial:
La tutela se utiliza para los casos de incapacidad plena, siendo nombrado por la autoridad judicial un tutor que puede ser una persona física o jurídica y bajo la vigilancia y control del Juez y del Ministerio Fiscal, tiene como misión el cuidado y educación de los menores o incapacitados sometidos a tutela, su representación en todos aquellos actos que no puedan realizar por sí solos, y la administración de su patrimonio, o sólo esta última administración. Es una institución permanente, de actuación habitual o continua y de ámbito general.
La curatela, en este caso también bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, se nombra un curador que tiene como misión la asistencia a menores emancipados, a los incapacitados y a los pródigos, en todos aquellos actos o negocios que, por determinación de la Ley o de la correspondiente sentencia judicial, no puedan realizar por sí solos. A diferencia de la tutela, la curatela sólo supone asistencia para determinados actos sobre la administración de los bienes y carece de efectos personales.
El defensor judicial, distinta del tutor y del curador, aunque participa de que su nombramiento es por la autoridad judicial para que, bajo su control, y la vigilancia del Ministerio Fiscal, represente y ampare, en ciertos casos y con el ejercicio de las facultades que se le hayan conferido, los intereses de los menores o incapacitados. Es una función supletoria de la tutela o la curatela, por lo que tiene carácter temporal y/o supletorio.